研发过程中的试验和试用公开是我国专利审查，尤其是无效宣告请求案件审查中，常见的使用公开证据形式，此类公开导致了大量发明合伙专利丧失获得专利权的机会。本文作者结合世界各国规定及复审无效中实际案例研究，提出在专利法相关条款中增加不丧失新颖性规定的建议。

研发阶段的试验、试用是指在发明创造开发阶段为了获得技术方案而进行的试验以及在发明创造的成型阶段为了验证发明效果而进行的试用，是新技术研发成型过程中必不可少的步骤，可以是申请人自行进行的，也可以是委托他人进行的。研发过程中的试验和试用公开是我国专利审查，尤其是无效宣告请求案件审查中，常见的使用公开证据形式，此类公开导致了大量发明或专利丧失获得专利权的机会。笔者结合世界各国规定及复审无效中实际案例研究，提出在专利法相关条款中增加不丧失新颖性规定的建议。

　　世界各国相关规定

　　美国发明法案修改后的第一百零二条中规定：在要求保护的发明有效申请日前一年内进行的公开不被认为是根据（a）（1）项的现有技术，如果（A）此公开是由发明人或共同发明人，或者由直接或间接从发明人或共同发明人处获得其技术的其他人进行的公开；或者（B）在公开前该技术已经被发明人或共同发明人或直接或间接从发明人或共同发明人处获得该技术的其他人进行了公开。研发阶段的试验、试用由于是发明人等为了获得发明创造而进行的行为，其公开落入了上述（A）项之内，研发者可以在研发阶段的试验、试用公开之后的宽限期限定时间之内申请专利，该公开不影响专利申请的新颖性。除此外，美国还采用过“实验使用”原则，将被判定为实验性的使用排除到“公开使用”之外，为发明人提供了除一年（美国宽限期长度为12个月）宽限期以外的另一个“弥补时间”。由此可见，美国的专利法为研发阶段的试验、试用提供了较好的保护。

　　日本是技术创新非常活跃的国家，近年来，为了适应国内外形势的要求，日本专利法进行了频繁而广泛的修改，同时其对新颖性宽限期的相关规定也进行多次的修改完善，使其宽限期所涵盖的范围在逐步扩大。在2011年修改前的日本专利法中新颖性宽限期的所涵盖的公开类型就包括了进行试验。2011年公布的专利法中关于新颖性宽限期的第三十条（2）款规定如下：对于由于有权获得专利权的人的行为而导致发明落入专利法二十九条（1）款的任一条款之中的发明（不包括由于在关于发明、实用新型、外观设计或商标的公布中公开而导致落入所述段落的任意条款中的发明），从该发明首次落入任意这些条款的日期起6个月内该人提交的该专利申请中请求保护的发明，针对法二十九条（1）款和（2）款，也应当适用前述段落。日本采用广义宽限期，其所涵盖的公开类型几乎覆盖了所有可能的公开方式，有权获得专利权的人的行为除公报公布外的所有形式的公开均受到宽限期的保护，当然也包括了研发阶段的试验、试用。

　　在欧洲，根据欧洲专利公约第五十五条的规定，欧洲新颖性宽限期属于狭义宽限期，其涵盖的公开类型只包括两种：一是明显滥用与申请人或者其合法在先权利人的关系导致的公开；二是在政府主办或者政府承认的国际展览会展出其发明。研发阶段的试验、试用在欧洲不能够获得宽限期保护。

　　由此可见，由于美国和日本采用了广义宽限期，对于研发阶段的试验、试用，均可以享有宽限期的保护。与欧洲相同，我国也采用了狭义宽限期，仅规定了有限几种能够享有宽限期的类型，研发阶段的试验、试用没有包含在能够享用新颖性宽限期的类型之中。

　　研发阶段三种类型

　　根据证据在最终审查决定中的证明力，无效宣告请求案中，作为证据使用的研发阶段的试验、试用可以分为以下几种情况：

　　第一，非公开场合或者在特定人的范围内进行的试验或试用。通常情况下在产品的研发过程中，试验、试用均是在非公开场合或者在特定人的范围内进行，因此绝大多数的试验、试用均因不满足公开性条件，不构成专利法意义上的现有技术。

　　案例一：涉及一种插管吸液式口服液瓶盖的无效宣告请求案。本案的无效宣告请求人主张本案申请日前其将1500只白色带孔铝盖提供给山东东阿阿胶厂构成使用公开能够破坏本专利的新颖性。但证据表明该1500只白色带孔铝盖为“试样品”，并且请求人与山东东阿阿胶厂之间签有开发协议，因此上述行为的目的在于对带孔铝盖的可靠性进行试验，以进行改进，不是公开销售，不构成使用公开。

　　案例二：涉及一种男性性功能康复治疗仪的无效宣告请求案。申请日前，专利权人为使自己拥有的技术进入市场，以上海市卢湾区华艺装璜设计部的名义与上海市房地局职工医院签订了关于对男性外生殖器治疗仪机器提供临床应用的协议，并于1987年2月至7月在上海市房地局职工医院进行了相关的临床试验，同时完成了“男子性功能障碍使用负压电针电磁及中西医药治疗500例临床观察报告”。在上述的协议中载明“但该仪器……目前尚处于技术保密阶段……”以及“乙方（即上海市房地局职工医院）必须对样机产品技术负责保密”。无效宣告请求审查决定认定了临床试验的参与者，包括医生、护士和病人等均属于特定人，即这种试验活动附加有技术秘密的拥有者和保密义务的承担者之间的关系，活动的参与者对专利申请人承担有保密义务或默契的保密义务，不构成使用公开。

　　第二，必须在公开场所进行的试验或试用。研发过程除了能够在非公开场合或者在特定人的范围内进行之外，部分领域的研发必须在公开的场合才能够进行。

　　案例三：涉及一种滚塑船型警示桶专利权的无效宣告请求案，申请日前专利权人委托的产品设计单位将专利产品安装于公共交通道路上进行试用。无效宣告请求审查决定以该试用构成使用公开否定了专利权的新颖性。

　　案例四：涉及一种用于装配单框双玻璃塑料窗双玻璃单元的可拆卸塑料组合件的无效宣告请求案，申请日前专利权人在24个工程点安装了使用本专利产品的试验窗约2220樘进行试验，在抚顺某工程安装了使用本专利产品的试验窗58樘进行试用。本专利产品结构简单，并且便于拆卸，安装地点均是公共建筑物。无效宣告请求审查决定认为上述试验和试用均处于公众想获知即能获知的状态，构成使用公开，破坏专利产品的新颖性。

　　以上案例中产品的试验、试用过程的公开均是由产品的特殊用途造成的。警示桶只有在公共交通道路上进行试用才能够正确的测试其警示性能，用于公共建筑物的门窗类产品也只有安装于公共建筑物才能够有效测试其适应环境的性能。这类产品的研发过程无法通过研发者的行为进行保密处理。根据我国现行的专利法对于使用公开的规定，上述行为用于公众场合，处于不特定人想要获知便能获知的状态，构成了使用公开，上述案例中的专利权也均因此被宣告无效，失去了获得专利保护的可能性。